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吴俊洋律师

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    湖北公度律师事务所

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合同订立过程有哪些风险需防范 承包合同的性质是怎样的

发布时间:2021年12月31日 来源:武汉经济合同律师 浏览:266
[导读]:  吴俊洋律师,武汉经济合同律师,现执业于楼湖北公度律师事务所,执业以来,坚持“受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用”的服务宗旨,精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥

 吴俊洋律师武汉经济合同律师,现执业于楼湖北公度律师事务所,执业以来,坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨,精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。

  

合同订立过程有哪些风险需防范

合同订立过程有哪些风险需防范


加强合同订立过程的管理和控制,有针对性地做好合同订立过程中的法律风险防范工作,是减少和避免企业合同法律风险和法律风险所带来损失的最重要、最有效的途径之一。做好合同订立过程中的法律风险防范,应注意做好以下几方面的工作:




一、争取合同的起草权


合同是具有法律效力的法律文件,对合同双方具有法律约束力。一般来讲,合同起草方可以掌握合同的主动权,将己方的合同权利通过合同条款得到充分体现和有力的保障,甚至对己方更有利一些,同时可以有效防止对方起草合同对己方的不利影响,特别是对方可能设定的陷阱。如不能单方面起草合同,也要与对方共同起草合同,不能将合同起草权完全交给对方。


二、严格审查对方的主体资格和合同履行能力


合同是一种民事法律行为,合同当事人应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力,无相应民事权利能力和民事行为能力人订立的合同无效或效力待定。因此,在合同订立过程中,应要求对方提供营业执照、相应资质证明、法定代表人身份证明等相关证明资料,必要时可到工商行政管理部门查询其营业执照的真实性、注册资金、年检、注销等情况,以审查对方是否具备签订合同的主体资格。重要合同的谈判人、签约人应要求是对方的法定代表人;一些具体业务的谈判人、签约人可以不是对方法定代表人,但应提供其法定代表人签发的授权委托书,审查代理人的代理行为是否超越了代理权限和授权范围、授权期限等。对从事特殊生产资料或特殊商品的生产和经营的当事人,如法律、行政法规要求须取得生产许可证、经营许可证或相应资质的,应要求对方提供相应的证明材料。不能仅凭对方的名片、介绍信、工作证、公章、授权书、营业执照复印件等就与其签订合同。


还应对对方履行合同的能力进行必要的审查,以降低遭受合同诈骗、对方履行合同义务不能的风险。


三、订立合同应采用合同书的形式


《合同法》规定:当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。


采用口头形式订立合同虽然简便易行,但发生纠纷时,因合同内容不明确、事实真相难辨、是非难分,法律风险极大,故不宜采用。所以合同应采用书面形式,法律、行政法规规定和当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式;法律、行政法规规定须办理登记备案手续的,应及时进行登记备案。合同文本不可随意涂改,盖章应清晰可辨,合同文本有二页以上时应注意盖骑缝章。对一些特殊的合同要登记本案,未登记备案的法律后果是不一样的,如:一般赠与合同的赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与,但是对于经过公证的赠与合同,赠与人不得随意撤销赠与。


合同补充协议签订不规范同样存在着法律风险,如某楼盘销售代理合同纠纷仲裁案,合同正文按规定签订,但在约定房屋预售价格、销售进度计划的合同附件上,双方均没有签字、盖章,仲裁过程中对方就反驳说“你方手持的合同附件不是真实的,双方在签订合同时没有合同附件,双方从未就预期房屋销售单价达成任何约定,因此对方并没有超出什么预定的销售单价,因此,你方不应当获得溢价分成”,近千万元的报酬就这样白白损失掉。因此,在合同有附件时,一定要同步在合同附件上签字、盖章。同样在合同内容发生变更时,应及时签订书面的补充协议,特别是关于产品质量标准变更、材料设备变更、合同期限、价款变更等合同主要条款变更的情况时。如果没有书面补充协议,在发生纠纷时法院一般会认为没有变更。


需要注意的是,如果法律、法规规定或当事人约定采用书面形式的,当事人未采取书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立;采用合同形式订立合同,在签字或盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。


四、合同内容要明确和完整


在订立合同时,应从以下几个方面通过合同具体条款的约定,将合同内容约定的明确和完整:


1.是合同双方当事人的名称、住所地、通讯地址、电话号码等应齐备、准确。名称应与落款的印章完全吻合,合同文本中的简称、习惯称呼等应有说明或释义。


2.是合同标的指向的对象应明确、具体。


3.是在数量方面应采用国际标准的计量单位进行约定,避免使用如一捆、一打、一堆等不标准的计量单位。在质量方面,应约定按照国家、行业标准,没有国家、行业标准的,应将质量标准、验收步骤、验收文件的签署等约定清楚;对质量标准有特殊要求的,应作出专门细致的约定。


4.是价款或报酬的数额或确定数额的计算方法明确、币种确定唯一、价款的支付方式可以量化、违约可以量化。注意定金、订金和预付款所表达的不同法律意义:定金具备担保的性质,主要功能在于担保合同的履行,给付定金并不是履行债务的行为。订金实质上是预付款,是预先支付的一部分合同价款,不具有定金的担保性质,给付预付款构成债务的履行行为。当合同履行不能或履行迟延时,就定金而言,如果是定金给付方违约,则无权要求返还定金,如果是定金收受方违约,则应双倍返还定金;就订金和预付款而言,无论是给付方违约还是收受方违约,收受方均应如数退还订金或预付款。


5.是履行期限、地点和方式明确。付款时间上一般要求精确到日,避免出现年底、月初、中旬等字眼。履行地点和方式,涉及到交易价格、保险费用、货物在途意外风险的承担等等;比如说成都的A公司和宁波的B公司签订了一份买卖合同,约定由B公司向A公司提供海鲜,B公司代办运输,那么如因航班延迟而致使海鲜坏了或者飞机失事海鲜毁损等,损失就由成都的A公司承担。相反,如果交货地点约定在A公司的冷冻仓库,货物在飞机上的风险以及从飞机场到A公司的冷冻仓库的风险就由宁波的B公司承担。所以,在合同订立过程中要充分运用谈判技巧,通过合同履行地点等合同内容的约定,尽量争取避免己方的风险。


6.是违约的违约金数额或是确定数额的方法明确。需要注意的是,违约金既可概括约定双方全部权利义务的违约金,也可以单就某一项具体权利义务确定违约金,若就同一项权利义务既约定了专门的违约金又约定了合同全部权利义务的违约金,权益人可以按照合同利益最大化原则来自由选择适用那一种违约金。如果合同中没有明确约定违约金的数额或计算方法,法院一般就会视为双方当事人放弃违约金权利,而不予支持。


7.是争取合同由自己所在地的法院管辖。目前我国的地方保护主义还不同程度地存在着,导致司法实践中同样或同类案件在不同的地方法院,判决结果往往不同,有的甚至是南辕北辙。为维护自身的合法权益,应争取合同由自己所在地的法院管辖。


五、关于合同的担保


物权法和担保法规定,为保障自身债权的实现,债权人可以与债务人签订担保合同,通过保证、抵押、质押、留置和定金等担保方式中的一种或多种保障自己债权的实现。在对方不履行到期债务或发生约定的实现担保物权情形的,通过折价、拍卖、变卖担保财产优先受偿。需要注意的是,订立担保合同时,对法律规定应办理登记的应及时办理登记,如仅签订抵押合同而没有办理抵押登记,在对方有多个债权人时就不能够优先受偿,不能有效地保障自己的债权。在对方提供物的担保时,应审查担保物是否符合法律规定,不能为禁止用于抵押的财产或是法律禁止流通物;如提供人的担保,应审查担保人的实力和信用,是否符合法律的规定,不能是不具有担保资格的行政机关及事业单位等,否则,签订的担保合同是无效的。


上述就是对合同的风险防范的相关问题进行的解答,合同订立过程的风险防范措施包括争取合同的起草权、严格审查对方的主体资格和合同履行能力、订立合同应采用合同书的形式等方面。如果读者需要法律方面的帮助,欢迎到进行法律咨询。




承包合同的性质是怎样的

一、承包合同的性质是什么


1、承包合同的概念




承包合同,一是买卖双方在经济活动中对基建产品约定的价格,由双方通过谈判,以合同形式确定;二是确定发包与承包双方的权利与义务,并受法律保护的契约性文件。


2、承包合同的法律性质


承包合同以完成一定的工作为目的。在承包合同中,承包人应按照与定作人约定的标准和要求完成工作,定作人主要目的是取得承包人完成的工作成果。


承包人完成工作的独立性定作人与承包人之间定立承包合同,一般是建立在对承包人的能力、条件行人的基础上。只有承包人自己完成工作才符合定作人的要求。


定做物的特定性


承包合同多属个别商订的合同,定作物往往具有一定的特定性。


承包合同为诺成合同。


承包合同为有偿合同。


二、承包合同的内容


1、发包方和承包方的名称;


2、发包方负责人和承包方负责人的姓名、住所等信息。这是承包合同必须的条款,如果无法明确当事人就无法确定权利的享有者和义务的承担者,发生纠纷时也难以解决;


3、承包项目的内容以及发包方的具体要求。这也是承包合同必须具备的,如果没有此项承包合同无法成立;


4、承包期限和起止日期。承包期限直接关系到双方权利与义务的履行时间,涉及当事人的利益;


5、发包方和承包方的权利和义务。当事人双方在不违反国家法律法规的情况下约定各自的权利和义务;


6、承包方迟延履行所应承担的。包括承包方因素造成的延期开工和延期完工;


7、发包方因素造成的延期开工导致承包方无法按时完工的;


8、验收方式和标准以及付款方式;


9、双方约定的不违反国家法律法规的其他内容。


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